Erkan Aydın / [email protected]
“Hayır, yanlış! Seçim, güçlüler ve güçsüzler arasında yaratılan bir ilüzyondur”[1]
Özgür iradenin aslında bir illüzyon olduğu, seçimlerimizin, kararlarımız ve davranışlarımızın beynimizdeki bir takım fizyolojik ve kimyasal etkileşimlerin bir sonucu olan belirlenebilir ve öngörülebilir olgular olduğu fikri birkaç on yıldır, kendisine artan sayıda taraftar bulan bir fenomen halini almıştır. Aslında tamamen bilincimiz ve irademiz dışında, nöronlarımızın ateşlenme sırası ve şekli gibi fiziksel ve kimyasal süreçlerin sonucu olarak hareket ettiğimiz ve bilinçli, neyi yapıp yapmamaya karar verme yetisine sahip varlıklar olduğumuzun tamamen bir yanılsama olduğunu savunanlar ile buna karşı çıkanlar arasındaki tartışma halen sürüyor.
Kararlarımızın özgür irademizin eseri olup olmadığı tartışıladursun, bilim insanları, insanların karar verme sürecinin nasıl işlediğini, seçenekler arasında birini değil de neden diğerini seçtiğini araştırmaya devam etmektedir.
Özellikle risk karşısında insanın neye göre karar verdiği, tercihini neyin yönlendirdiği, (bir bölümü yasama ve yargı faaliyetine de uzanan) davranış ekonomisi ve bilişsel psikoloji çalışmalarında kendine oldukça kapsamlı bir alan bulmuştur. Dolayısıyla, bu araştırmalar, hukuk alanındaki çalışmaları da etkilemektedir.
Bireyin karar verme süreci konusunda on yıllarca hakim durumdaki, rasyonel tercih teorisi ya da beklenen fayda teorisi, insanların rasyonel varlıklar olduklarını, kararlarını, beklentilerini azamiye çıkartmak amacıyla, riske kayıtsız (risk neutral) şekilde verdiklerini, özellikle riskli durumlarda, menfaatlerini artıracak ve risklerden kaçınacak şekilde hareket edeceklerini öngörür. Bu teorinin dava alanında uygulamasını öngören ekonomik teori uyarınca davanın tarafları, dava açmaya ya da sulh olmaya karar verirken riske kayıtsız ya da riskten kaçınan bir tutum sergilerler ve kararlarını davanın beklenen değeri ile sulhun beklenen değerini karşılaştırıp, hangisi daha fazla değer ifade ediyorsa ona göre karar verme eğilimdedir. Buna göre de çoğu kez davanın maliyeti, bir uzlaşmanın maliyetini aştığı için çoğu dava tarafı uzlaşmaya daha meyillidir.
Bu teorinin en azından hukuk alanında, hemen her hukuk sisteminde bir problem haline gelen dava yoğunluğu nazara alındığında, aksayan bir yönü olduğu görülmüştür, zira bir çok kişi uzlaşmaya gitmek yerine davaya gitmeyi tercih etmektedir.
Daniel Kahneman ve Avers Tversky adındaki iki bilişsel psikolog, geliştirdikleri “Beklenti Teorisi” ile beklenen fayda teorisini tahtından etmiştir. Kahneman ve Tversky’nin teorisi esasında beklenen fayda teorisinin, insanların karar verirken menfaatlerini azamiye çıkarmak amacıyla hareket etmek istemediklerini söylemez, ancak insanların bir çok kez, düşünce sistemimize içkin yanlılıklar (bias) nedeniyle menfaatleri aksine hareket etme eğiliminde olduklarını söyler.
Beklenti teorisine göre bireyler, olasılık içeren durumlarla ilgili karar verirken 4 farklı davranış kalıbı sergiler; 1) orta ve yüksek olasılıklı kazançlarda riskten kaçınma, 2) orta ve yüksek olasılıklı kayıplarda riske yönelme, 3) düşük olasılıklı kazançlarda riske yönelme, 4) düşük olasılıklı kayıplarda, riskten kaçınma.
Teori uyarınca bireyler, seçenekler arasında karar verirken, mevcut şartları ya da gelecekte beklenen durumu ifade eden bir referans noktasına göre, kazanç ya da kayıp olarak değerlendirirler. Bireyler bu referans noktasına göre kazanç olarak değerlendirdikleri, eşit seviyede beklenen değeri olan seçenekler (kazançlar) arasında (her iki seçeneğin de belirli bir olasılıkta kazanç içerdiği durumlar) bir tercih yapmak durumunda kaldıklarında, kayıptan kaçınan (kazancı garantilemesi en olası seçeneğe yönelme); referans noktasına göre kayıp olarak görünen seçenekler yani kayıplar arasında tercih yapmak durumunda kaldıklarında ise riske yönelen kararlar verme eğilimdedirler (Bir seçeneğin beklenen değeri, her bir sonucun olasılığına göre ağırlıklandırıldığı, mümkün olan sonuçların ağırlıklı bir ortalamasını ifade eder. Örneğin, 20.000.-TL tazminat kazanma şansının %50 olduğu bir davanın beklenen değeri: %50 x 20.000 + %50 x 0 = 10.000.-TL’dir).
Kısaca bireyler kazanç olarak görünen tercihler karşısında kaldıklarında, kayıptan kaçınma eğilimi (kesin ya da daha yüksek olasılıklı seçeneğe yönelme) gösterirken, kayıp olarak niteledikleri tercihler arasında kaldıklarında risk yönelme eğilimi göstermektedir.
Buna göre bireyler, örneğin, %50 şansla 1.000 TL kazanmak veya kesin olarak 500.-TL kazanmak arasında bir seçim yapmak durumunda kaldıklarında, kesin olarak 500.-TL kazanmayı tercih etmeye meyilliyken, kayıplar arasında bir seçim yapmak durumunda kaldıklarında kesin olarak 500.-TL ceza ödemektense %50 ihtimalle 1.000 TL ceza ödemeyi tercih etmeye meyillidir. Görüldüğü üzere, bireylerin bu tutumu beklenen fayda teorisinin öngördüğünden farklıdır. Beklenen fayda teorisine göre, bireylerin, kararını verirken riski değil, beklenen faydayı dikkate alarak bir karar verme eğiliminde olmaları gerekir.
Beklenti teorisinin en önemli bulgularından birisi bireylerin kayıplara karşı, kazançlara nazaran daha duyarlı olduklarıdır. Bir diğer deyişle, insanların kayıp ve kazanç arasında değerlendirme yaparken, kayıplara kazançlardan çok daha fazla önem verirler. Kahneman ve Taversky’e göre bir kazancın bir kayıbı dengeleyebilmesi için gerekli oran 1.5 – 2.5 arasındadır, yani insanların, kaybetme riskini göze alacağı kazanç miktarı, olası kaybın (referans noktasına göre değişen) 1.5 ile 2.5. katı olmalıdır. Dolayısıyla, kazanç miktarı kayıp miktarından çok da olsa, bu fark belirli bir eşiği geçmedikçe, böyle bir seçim arasında kalan kişiler kayıptan kaçınmayı seçeceklerdir.
Beklenti teorisinin hukuk alanındaki yansıması, son yıllardaki çalışmalarda, bireylerin beklenti teorisi ile önerilen bu 4 katmanlı karar verme sürecinin taraflar dava açarken ya da sulhe yönelik görüşmelerde vermeye eğilimli olacakları kararları açıklayabileceğini göstermesi olmuştur.
Bu konuda geliştirilen “Çerçeveleme Teorisi”, (Framing Theory), beklenti teorisini dava taraflarının karar tercihlerine uygular. Teoriye göre, davanın tarafları, karar seçeneklerini, ilişkilerin mevcut durumuna göre değerlendirip, kazanç ihtimalli seçenekler arasında kayıptan kaçınma (risk averse), kayıp ihtimalli seçenekler arasında ise riske yönelen(risk seeking) karar verme eğilimdedir. Çerçeveleme Teorisi uyarınca, davacılar, dava açma veya sulh olma seçenekleri arasında, kayıptan kaçınma eğilimine uygun olarak, sulh olmaya yani uzlaşmaya daha meyillidirler, zira davacılar açısından dava açmak da sulh olmak da birer kazançtır ve kazançlar arasında bir tercih yapmaktadırlar. Davalılar ise risk alma eğilimindedirler zira hem sulhu hem de davayı birer kayıp olarak görürlerken sulh, yani uzlaşma kesin bir kayıpken dava düşük olasılık da olsa bir kazanma şansı barındırmaktadır.
Çerçeveleme Teorisi’ne; teorinin, beklenti teorisinin ilk iki katmanını konu edindiği ve bunun da sadece orta ve yüksek olasılıklı kazanç ya da kayıpların söz konusu olduğu sıradan davalarda uygulama alanı bulabileceği, ancak kazanma ihtimalinin düşük olduğu diğer davalarda (frivolous litigation - bu ifade karşılığı olarak “zayıf dava” ifadesini kullanacağım) taraf davranışını açıklamakta eksik kaldığı yönünde eleştiriler getirilmiştir. Bu eleştirel bakış, bir başka teorinin ortaya çıkmasına yol açmıştır.
Zayıf dava çerçeveleme teorisi adı verilen bu teori (“Frivolous Framing Theory”) uyarınca, beklenti teorisinin son iki katmanı, düşük olasılıklı davalardaki taraf eğilimlerini açıklamakta kullanılabilir. Buna göre, beklenti teorisinin; düşük olasılıklı kazançlarda riske yönelme ve düşük olasılıklı kayıplarda, riskten kaçınma eğilimine ilişkin 3. ve 4. katmanları (kazanma şansının düşük olduğu) zayıf davalarda tarafların ne yönde karar verme eğiliminde olduklarını açıklar.
Sıradan dava ile zayıf dava ayrımında sıradan dava, davaya konu olay ve uygulanacak hukuk ve deliller nazara alındığında davacının kazanma olasılığının orta ve yüksek göründüğü davaları tanımlarken, kazanma ihtimalinin düşük olduğu (frivolous litigation) davalar, adından da anlaşılacağı üzere, davacının davasını kazanma ya da kazansa da beklediği menfaati elde etme şansının düşük olduğu davalardır.
Zayıf dava çerçeveleme teorisine göre, zayıf davalarda davacılar, riske yönelen kararlar almaya meyilliyken, davalılar, kayıptan kaçınma eğilimi göstermektedirler. Bu eğilim, kazanma ihtimalinin orta-yüksek olduğu davalarda ilgili tarafların gösterdikleri eğilimlerden farklıdır. Bu durumda davacılar, davanın düşük olan kazanma ihtimalini abartma eğilimdedirler ve davadan elde etmeyi umdukları sonucu düşük ihtimalli de olsa birer kazanç olarak görürler. Davalılar ise, aleyhlerine açılacak bir davayı düşük ihtimalli bir kayıp olarak görmektedir. Dolayısıyla, zayıf davalarda, davacılar risk alıp dava açmaya meyilliyken, davalılar riskten kaçınıp, sulh olmaya daha meyillidir.
Zayıf davalarda, davacının, risk almaya meyilli olması (ki davalıya göre risk alma toleransı daha yüksektir) kendisine olası uzlaşma görüşmelerinde psikolojik bir üstünlük de sağlar ve normalde dava yoluyla elde edebileceğinden daha iyi bir sonucu uzlaşma neticesinde alabilir. Tabi böyle bir sonucun gerçekleşmesi davacının uzlaşmada kabul edeceği kazancın, davalının ödemeyi kabul edebileceği azami miktarı aşmaması durumunda geçerlidir.
Öte yandan zayıf davalarda davacı ve davalıların eğilimlerini o an içinde bulundukları duruma ya da gelecekten beklentilerine göre belirlenen referans noktalarına göre dava ya da uzlaşma ihtimalini birer kayıp ya da kazanç olarak görüp görmediklerine göre değerlendirmek gerekir. Bu anlamda, davacı ya da davalılar, sadece açılan davayı kazanıp kazanmamak değil, kazanmayı umdukları miktarı, bu süreci (dava ya da uzlaşma) ortaya çıkaracağı maliyetleri, sonucun kayıp ya da kazanç olarak değerlendirilmesinde nazara alacakları göz önüne alınmalıdır.
Görüldüğü gibi ister çerçeveleme teorisi isterse zayıf dava çerçeveleme teorisi olsun, beklenti teorisi, dava sürecindeki taraf davranışlarını açıklayabilmektedir.
Beklenti teorisi ile ilgili buraya kadar söylediklerimiz, İnsanların karar alma süreci ile ilgili bu tespitler, avukatlar başta olmak üzere hukuk pratiğinin hemen tüm aktörleri için de yol göstericidir. İhtilafın başında, tarafların neyi kazanç neyi kayıp olarak gördüklerini anlamak, hem taraflara doğru çerçeveyi sunmak açısından hem de belirlenecek strateji açısından belirleyici olabilir.
Bir davanın tarafları dava konusu ihtilafı ve ihtilaf sebebiyle aldıkları riskleri farklı değerlendirirler. Davalı ya da davacı olmalarına göre risk değerlendirmelerinin nasıl olacağını bilmek şüphesiz bunu bilen tarafa bir üstünlük sağlayacaktır.
Yukarıdaki açıklamalar ışığında şunu söyleyebiliriz: İhtilaf sürecinde, davalı ya da davacı tarafa sunulan teklifler ya da karşılaştıkları seçenekler bir kayıp olarak çerçevelendirildiğinde, taraflar (zayıf davalar haricinde) riske yönelme eğiliminde olacakken, kazanç olarak çerçevelendiğinde, kayıptan kaçınan bir eğilim sergileyeceklerdir. Bu doğrultuda, avukatların müvekkillerine, pozisyonlarını ve seçenekleri doğru şekilde çerçevelemeleri, tarafların başlangıçtaki pozisyonlarını değiştirmelerinde ve menfaatlerine daha uygun bir seçeneğe yönelmelerinde etkili olabilecektir. Buradaki çerçevelemeyi yukarıda bahsi geçen ve beklenti teorisinin hukuk alanındaki uygulamasını inceleyen iki çerçeveleme teorisi ile karıştırmamak gerekir. Burada bahsi geçen çerçeveleme, hukuki ihtilafın ya da tarafların uyuşmazlığın sonucuna olan beklentilerinin başka bir betimlemesi, ifadesidir.
Bu alanda çalışmalar (Jeffrey J. Rachlinski) bir uyuşmazlıktaki seçeneklerin farklı şekilde betimlemenin yani çerçevelemenin davacı ve davalıların aynı teklifi farklı değerlendirmelerine yol açtığını ortaya koymuştur. Keza, Daniel Kahneman ve Amos Tversyky [2], çerçevelemenin etkisini; aynı nesnel sonuçlar arasındaki tercihlerin, farklı ifadelerle değiştiğini, “Asya Hastalığı” deneyinde ortaya koymuşlardır. Deneye katılanlara, aşağıdaki soru yöneltilmiş:
“ABD’nin, 600 kişiyi öldürmesi beklenen sıra dışı bir Asya salgınına hazırlandığını düşünün. Hastalıkla savaşmak için iki alternatif program önerilmiş. Programın sonuçlarına ilişkin kesin bilimsel tahminlerin şunlar olduğunu varsayın;
Program A benimsenirse, 200 kişi kurtulacak.
Program B benimsenirse, üçte bir olasılıkla 600 kişi kurtulacak ve üçte ikisi olasılıkla kimse kurtulmayacak.”
Soru bu şekilde kurgulanıp (çerçevelenip) sorulduğunda, yanıt verenlerin çoğu, A programını tercih etmiş.
Diğer deneklere aynı soru şu şekilde sorulmuş;
Program A1 benimsenirse, 400 kişi ölecek.
Program B1 benimsenirse, üçte bir olasılıkla kimse ölmeyecek ve üçte iki olasılıkla 600 kişi ölecek.
Dikkat edilirse, program A ile program A1 ve program B ile program B1’nin sonuçlarını aynıdır. Buna karşın bu ikinci kurguda deneklerin büyük çoğunluğu tercihlerini B1’den yana kullanmışlardır. İki soru şekli arasındaki temel fark, birincide 200 kişinin hayatta kalması bir kazanç olarak çerçevelenmesiyken ikincisinde aynı sonucun 400 kişinin hayatını kaybetmesi şeklinde bir kayıp olarak ifade edilmesidir. Sonuç beklenti teorisiyle de uyum içerisindedir; kazanç söz konusu olduğunda (hayatta kalma) insanlar kayıptan kaçınma eğilimindeyken (kesin sonuca yönelme), kayıplar söz konusu olduğunda, riske (üçte bir olasılık) yönelirler.
Bir ihtilafın taraflarının, ihtilafı ya da seçeneklerini farklı çerçeveden tanımlamalarını sağlamak, kolay değildir, ancak yine de ulaşacağınız sonuç bu konudaki gayretinize değebilecektir. Hem avukatın yasal süreç sonucunda tarafların elde edebileceği sonuçlara dair mesleki deneyimi hem de taraflar gibi ihtilafı şahsileştirme konumunda olmaması sebebiyle dışardan bir bakış açısı sağlayabilecek bir pozisyonda olması, çerçevelemenin etkisini artıran birer unsur olarak değerlendirilebilir.
Pek tabi ki, burada (çerçeveleme ile) avukata yüklenen rol, temsil ettiği tarafın, olmayan ya da gerçekleşme olasılığı abartışmış bir seçeneğin peşine düşmesinden alıkonmasının ya da değerlendirmediği bir seçeneği göz önüne almasını sağlamaktır.
Araştırmalar göstermiştir ki, dava sürecinde taraflar, düşük ihtimalli sonuçlara olduğundan fazla olası görmeye, orta ve yüksek olasılıklı ihtimalli sonuçları ise olduğundan az olası görmeye meyillidir. Hukuk alanında bu durum, esasında açmamaları gereken bir davayı açmaları ya da uzlaşmak daha menfaatleriyken dava yoluna gitme konusunda ısrarcı olmalarına yol açabilmektedir. Tarafların bundan kaçınabilmelerinin bir yolu hangi ihtimali seçeceklerine karar vermeden önce maruz kalacakları riskler konusunda yeterli şekilde bilgilendirilmiş olmalarıdır. Avukatın ihtilafın taraflarına katkısı şüphesiz en çok bu noktada olacaktır.
Bilişsel psikoloji alanındaki çalışmalar, insanların menfaatlerine olacak kararları çoğu kez vermelerine engel olan yanlılıklardan (bias) ve bilişsel kısa yollardan (heuristics) muzdarip olduğunu göstermiştir. Uyuşmazlık sürecine avukatın müdahalesi tarafların maruz kaldıkları bu yanlılık ve kısa yollardan (avukatın mesleki bilgisi nedeniyle davadaki riskleri dışarıdan ve profesyonel açıdan bir gözle değerlendirerek) korunmalarını ve maruz kaldıkları riskleri daha doğru değerlendirmelerini sağlayabilecek niteliktedir. Özellikle, tarafların risk ya da kazanç olarak gördükleri seçeneklerin hukuki bir bakış açısıyla yeniden çerçevelenmesi uyuşmazlığın taraflarının dava yoluna ya da uzlaşmaya gitme tutumlarını etkileyebilecektir (Literatürde, avukatların, müvekkillerine verdikleri tavsiyelerin müvekkillerin kararları üzerinde oldukça etkili olduğuna dair çalışmalar da vardır, hatta en etkili tavsiyelerin en az açıklama içeren tavsiyeler olduğunu gösteren sonucu itibarıyla yadırganabilecek bir araştırmadan da bahsedilmektedir).
Sonuç olarak, bir uyuşmazlığın başlangıcında tarafların hangi sonuca yöneldikleri neyi kazanç neyi kayıp olarak gördükleriyle ilgili olduğunu söyleyebiliriz. Tarafların uyuşmazlıkta eğilimlerinin ne yönde olacağına, dolayısıyla hangi hallerde davaya gitme hangi hallerde dava dışında bir çözümün hangisinin daha olası göründüğüne dair bu bilgi özellikle avukatlara (yasa koyucu ya da karar merciinde olan hakimlere de) değerli bir öngörü sağlar niteliktedir. Uyuşmazlığa ilişkin hukuku en iyi bilebilecek konumdaki avukatlar ise ihtilafın tarafların olaya özgü şartlara göre, esasında tarafların daha menfaatlerine olan fakat gerek hukuk bilgisinden yoksun olmaları gerekse kişisel yanlılıkları nedeniyle gerçekte menfaatlerine olmayan seçeneklere yönelmelerini, tarafların pozisyonlarını ya da kayıp veya kazanç olarak gördükleri ihtimalleri yeniden çerçeveleyerek, doğru seçeneğe yönelmelerine yardımcı olabilirler.
[1] Matrix – Reloaded – Neo’nun Merovingian ile karşılaşma sahnesindeki konuşmasından
[2] Hızlı ve Yavaş Düşünme, Daniel Kahneman, Varlık Yayınları, 5. Basım 2017
Kaynakça:
Hızlı ve Yavaş Düşünme, Daniel Kahneman, Varlık Yayınları, 5. Basım 2017
Lawyers' Representation of Clients in Mediation: Using Economics and Psychology to Structure Advocacy in a Non-Adversarial Setting, Jean R. Sternlight University of Nevada, Las Vegas -- William S. Boyd School of Law
Framing Frivolous Litigation: A Psychological Theory, Chris Guthrie, 67 University of Chicago Law Review. 163 (2000) Available at: https://scholarship.law.vanderbilt.edu/faculty-publications/81
How Prospect Theory Can Improve Legal Counseling, John M.A. Dipippa, 24 U. Ark. Little rock l. Rev. 81 (2001). Available at: https://lawrepository.ualr.edu/lawreview/vol24/iss1/4
Legal Bargaining Theory's New "Prospecting" Agenda: It May Be Social Science, But Is It News?, Robert J. Condlin, 10 Pepp. Disp. Resol. L.J. Iss. 2 (2010) Available at: https://digitalcommons.pepperdine.edu/drlj/vol10/iss2/2
Prospect Theory, Risk Preference & the Law, Chrıs Guthrie, Vanderbılt Unıversıty Law School Law & Economics Working Paper Number 02-12 Available at: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=344600
The Effect of Framing on Choice: Intereactions with Risk Taking Propensity, Cognitive Style and Sex, N.S. Fagley, Paul M. Miller, Personality & Social Psychology Bulletin, Vol. 16 No.13, September 1990, 496-510
The Framing of Decisions and the Psychology of Choice, Amos Tversky and Daniel Kahneman, Science 30 Jan 1981:Vol. 211, Issue 4481, pp. 453-458
Law’s Loss Aversion, Eyal Zamir, The Oxford Handbook of Behavioral Economics and the Law, Edited by Eyal Zamir and Doron Teichman, Nov 2014, Subject Economics and Finance, Law and Economics
